Concepto de consuetudinario

La palabra consuetudinario es un cultismo que se derivó del latín “consuetudinarius”, a su vez procedente de “consuetudo” = “costumbre” más el sufijo de relación “arius”. Por lo tanto consuetudinario hace referencia a todo lo que se relacione con la costumbre, que son las prácticas repetidas por un grupo o comunidad que tienen el convencimiento de que se trata de una regla que debe cumplirse.

Las primeras normas, fueron las basadas en la costumbre y en la religión, las que luego dieron contenido al Derecho Positivo, que plasmó esas tradiciones ancestrales que valían como verdaderas leyes, en normas de Derecho Objetivo (escrito) ya que el Derecho Consuetudinario se transmite por tradición oral.

Concepto de consuetudinario

En el Derecho Romano de la época monárquica, las normas eran consuetudinarias y eran impuestas por la costumbre de los antepasados (“mores maiorum”) y su conocimiento y aplicación era privativo de los pontífices, lo que generaba gran inequidad ya que solo los patricios podían conocerlas, excluyendo a los plebeyos, hasta que se sancionó la Ley de las XII Tablas en el año 450 antes de Cristo.

En la actualidad, la costumbre es una fuente de Derecho no escrita, fundamental en el Derecho Anglosajón o “Common Law” que se basa para decidir una cuestión jurídica en fallos judiciales anteriores (jurisprudencia) y se aplica en los lugares que mantienen la influencia británica.

En el Derecho Continental, cuando la ley lo autoriza y ante la ausencia de norma escrita, se recurre a ella para cubrir esas lagunas legales. En el artículo 1 del Código Civil y Comercial argentino, se dispone que cuando la refieren los interesados o las leyes, o no hay ley que regle una situación jurídica, son vinculantes, los usos, las prácticas y las costumbres.

En algunos lugares del mundo el Derecho Consuetudinario es el que resguarda la cultura de muchos pueblos que han sido conquistados, y que les sirve para conservar su identidad étnica, tal como ocurre con el Derecho Consuetudinario indígena en México o Perú, y cuyo reconocimiento puede exigirse.