Concepto de garantía

La garantía implica seguridad. Etimológicamente del francés “garant”, protege contra lo aleatorio y riesgoso que pudiera impedir el uso y goce de un producto, o servicio, o el acaecimiento de determinado hecho. Por ejemplo, si uno compra un producto garantizado, puede solicitar su reparación o cambio en caso de avería o desperfecto, por el plazo que dure la garantía. Si se contrata un viaje garantizado y este no se cumple por cualquier causa, sabremos que nos devolverán el importe o nos darán otro viaje. Existen normas como por ejemplo las normas ISO que obligan a los fabricantes a cumplir ciertas pautas en la calidad de sus productos.

Si alguien contrae una obligación con garantía, el acreedor se asegura de que cobrará el importe de la deuda, a través de su deudor o a través de la garantía. Las garantías judiciales protegen a quien va a someterse a la acción de la justicia, asegurándole un debido proceso. El estado como garante del bien común, debe asegurar a sus habitantes educación, seguridad, salud y justicia.

Refiriéndonos a las garantías contractuales, en la Antigua Roma de la época monárquica, la palabra empeñada bastaba como garantía suficiente para que se confiara en que si alguien debía, pagaría su deuda. Sin embargo, cuando comenzó a poblarse cada vez más la pequeña aldea, y las conquistas la hicieron crecer, mucha gente arribó a Roma, haciéndose dudosa la sola garantía de la palabra.

La primera garantía efectiva fue el propio cuerpo del deudor, que a través de un vínculo físico llamado “nexum” se comprometía con su persona a pagar lo adeudado. Si el deudor no cumplía el acreedor podía llevarlo a su casa, encadenarlo, y si nadie respondía por él, o él mismo no abonaba, venderlo como esclavo tras el Tíber. La ley de las XII Tablas, primera ley romana del año 450 a. C. legislaba minuciosamente el tema, autorizando incluso a los acreedores si fueran varios, a repartirse le cuerpo del deudor (aparentemente esto nunca sucedió).

Ante las graves injusticias del “nexum” y cuando dejó el cuerpo del deudor de ser la garantía de sus obligaciones, para ser su patrimonio, apareció una nueva forma de garantizar los créditos, que fue una garantía personal llamada fianza, donde otra persona llamada fiador se comprometía a pagar si el deudor no lo hacía. (Ambos, acreedor y fiador respondían con sus respectivos bienes). El problema es que esta garantía podía transformarse en ilusoria si ninguno de los dos poseía bienes suficientes.

Así aparecieron las garantías reales, donde eran cosas las que se afectaban como garantía al pago de lo adeudado, y aquí sí, de no pagarse, se podía cobrar con el valor de la cosa dada en garantía. La primera garantía real fue la fiducia (de buena fe) donde el acreedor recibía por parte del deudor una cosa en propiedad. El acreedor se convertía en dueño de la cosa, y si el deudor pagaba, de buena fe, se la debía devolver. Ahora el que no contaba con garantía de devolución era el deudor.

Por eso se creó una nueva forma de garantía real que fue la prenda, por la cual el acreedor recibía una cosa del deudor, pero en posesión. Si el deudor no cumplía su compromiso, la cosa se vendía, y de su valor, el acreedor se cobraba; el excedente se le restituía al deudor. Así nació el pignus o prenda.

El inconveniente de la prenda era que exigía el desplazamiento de la cosa del deudor al acreedor y a veces esto era imposible, como cuando necesitaba de esa cosa para trabajar, por ejemplo el que precisaba garantizar los pagos del arrendamiento de un campo, y sus únicos bienes eran las herramientas de trabajo. Si se las daba al acreedor ya no podría trabajar. De esta manera nació la hipoteca, que no exigía el desplazamiento de la cosa del deudor al acreedor. El deudor la seguía usando, y solo en caso de incumplimiento el acreedor contaba con una acción para tomarla, venderla, y cobrarse de su producido.

En Roma, la prenda y la hipoteca se usaban indistintamente para bienes muebles o inmuebles. Actualmente la prenda se usa para cosas muebles y la hipoteca para inmuebles.